一、

被害人承诺的成立要件

这里所讨论的被害人承诺的行为的成立要件和刑法上的构成要件不同。因为被害人承诺的行为中，侵害行为才是刑法上的符合构成要件的行为。而“被害人承诺的行为的成立要件”是包括侵害行为和承诺行为的主客观各方面的集合，是这一违法阻却事由成立的充分必要条件。笼统的说，被害人承诺的行为的成立要件是可以被承诺的法益、有效的承诺以及按照承诺而为的行为。具体可以分为：

(1)被害人承诺损害的法益必须是法律不禁止其处分的权益。一般情况下，只要是法律不禁止其处分的权益，法律均不禁止其作出允许他人损害的承诺。但是，有时法律不禁止权利人自己处分某些权益，却禁止权利人承诺别人对其进行损害，比如生命。

(2)承诺人具有承诺能力。这里的承诺能力可以包括认识、意志能力，具体指认识到承诺内容并决定承诺的能力。因此，心智未开的儿童和精神失常(或者包括精神缺陷、人格缺陷)的人不具有承诺能力。

(3)被害人的承诺必须真实、自由。真实是指被害人的承诺是内心想法的真实反映，内在、外在相一致。这种真实的承诺包括让他人损害某法益的目的、让这种损害发生现实的和法律的意义以及将这种承诺表示于外的行为。自由是指被害人的承诺是在没有强制的情况下作出的，被害人应当对其承担责任的。(关于意志自由的详细探讨见本文第七部分)

(4)行为人必须认识到被害人的承诺、处于应承诺的目的而行为。这一点是指行为人主观上的正当性要件，分别表示行为人认识、意志的正当性。我认为，行为人的主观方面并不需要严格的要求，因为被害人承诺的行为的社会相当性主要在于承诺的主客观方面的正当性。如果没有反证，行为人的主观方面可以推定为合法，即认识到被害人的承诺、具有应承诺的目的。

如果行为人在“认识到被害人的承诺、处于应承诺的目的”的同时，还怀有其他的非正当目的，应当如何处理?我认为，权利和禁令同时存在时，权利优先。因为国家相对于个人而言处于强势地位，在代表国家的法律自身冲突的情况下，应当适用有利于弱者一方的法律，即权利优先。行为人主观方面同时具有正当性和非正当性时，只要行为人在客观方面造成的结果限定在权利的范围内，我们不应当考虑非正当的方面。

(5)行为人损害被害人的法益只能在承诺范围内。损害行为只有在被害人承诺的范围之内，才能体现对被害人本人意志的尊重，也才能够成立正当行为。超出承诺范围的损害与未予承诺的损害毫无二致，应当作为犯罪处理，不管行为人对于超出承诺范围的损害是出于什么心态。

所谓“损害行为只有在被害人承诺的范围之内”，主要是指所损害的法益必须在被害人承诺损害的法益的范围之内。如果被害人对损害的手段、对象、结果、时间、地点等有要求的，损害行为也应当符合这些要求。

(6)被害人承诺的行为不违反强行法的规定。这一要件有很多不同的表述，如不违背社会的共同生活准则、具有有利于社会的目的或不违反公序良俗等。①我认为在上升到刑法规定之前，这些表述没有意义。比如以骗取保险金为目的，承诺他人焚烧自己的房屋。这种承诺的无效并不是由于承诺人主观目的的不正当，而是因为这种行为是保险诈骗罪的构成要件，触犯了刑法。如果允许他人焚烧自己的房屋是出于正当目的，但是危害到公共安全，仍然不能阻却违法。

二、

被害人承诺的行为的错误

被害人承诺的错误包括被害人承诺的不真实、不自由。被害人承诺的不真实是指被害人故意隐瞒其真实的意思，而作出虚假的承诺。对于不真实的被害人的承诺，如果行为人为善意，得阻却行为的违法性;如果行为人明知承诺的不真实性，则不能阻却行为的违法性。对于被害人一方，被害人得对其不真实的承诺承担责任，如果符合某种犯罪的构成要件，则成立犯罪;即使不构成犯罪，也应当对基于自己不真实的承诺所产生的后果负容忍之责。被害人承诺的不自由可以包括狭义的不自由和广义的不自由。狭义的被害人承诺的不自由是指在被欺骗、强制、紧急状态之下或者基于人格缺陷而错误地作出了承诺。广义的不自由则包括上述狭义的不自由的情况和期待可能性的情况(责任论中的有责性加诸于被害人身上的探讨)。

狭义的被害人承诺的不自由包括：

(1)基于欺骗的错误承诺。这种错误承诺是因为对方故意给被害人虚假的信息或者隐瞒真实情况，导致被害人基于错误的认识作出错误的承诺。在被欺骗的情况下，被害人只有因欺骗而对所承诺给对方的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识，即“法律关系的错误”，他所作出的承诺才是无效的;如果被害人所受的欺骗只关系到所期望得到的回报，被害人只是发生了单纯的动机错误，则并不否定被害人承诺的有效性。后一情况例如：甲对乙说：“你让我打一顿，我给你2000块钱。”乙同意，但是事后甲拒绝支付。这种情况下，乙只是对于承诺的动机发生错误，承诺是有效的，其行为是被害人承诺的行为。

(2)基于胁迫的错误承诺。在被胁迫的情形中，被害人只有受到了行为人以一种法律上重要的方式所实施的威胁、强制而作出承诺时，才能认为被害人的承诺不自由。所谓“法律上重要的方式”，是指法益拥有者的行动自由真正地受到损害，以至于事件的发生不能被视为其行动自由的表现，法律要保护法益不能以所发生的方式受到损害。具体的方式可以比照我国刑法分则的使被害人不能、不敢、不知反抗的胁迫方式。胁迫可以以肉体上、物质上的损害相威胁，也可以以造成精神上、人格上的损害相威胁;既可以针对被害人本人，也可以针对被害人的亲属、朋友等有密切关系的人;既可以以造成合法的损害相威胁，也可以以造成非法的损害相威胁。

(3)基于紧急状态的错误承诺。紧急状态下被害人的承诺也应当被视为被害人自由意志的选择，应当被视为有效承诺。但是，被害人基于虚假的紧急状态作出的承诺，被认为是不自由的判断，其承诺无效。

(4)基于人格缺陷的错误承诺。基于人格缺陷的错误并不是被害人自身的不自由，而是被害人和社会的一般性观念之间的冲突。前几种情形中的被害人是正确的内在和错误的外在的混合，本条中的被害人则被社会判断为错误的内在，而他的承诺对他自己来说是正确的，即正确的外在，因此基于人格缺陷的错误承诺是错误的内在和正确的外在的混合。比如精神病人同意别人伤害自己的身体。在被害人基于人格缺陷作出承诺时，承诺是否有效，取决于错误是否是一个明显的错误，以至于行为人能够明确地认识到被害人的错误。基于人格缺陷的承诺的无效性必须严格限定：一是对个人自由的保护与尊重，二是为了防止社会多数人对少数人的暴政。因此，有必要将人格缺陷按照明显的程度分成不同的等级，比如完全不具有控制、辨认能力的精神病人、有部分控制、辨认能力的精神病人、不是精神病人的精神障碍人等。对不同等级的人的承诺的无效性适用不同的规定，以求达到效益的最大化。

三、

被害人承诺的行为的法律效果

在被害人承诺的正当性依据的问题上，历来存在着利益放弃说和法益衡量说这两种主要观点。基于对刑法的任务和机能、对刑事违法性的本质等问题的不同理解，又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。笔者认为，利益衡量说(又称法政策说)是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为，法益是服务于个人的自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现。“在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权。这一法律保护的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成的积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不复得到承认。即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不能是法律禁止其处分的权利。在这一基本原理的指导下，对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为 ，应认为其具有着不同的法律效果：

(一)侵害生命权的行为目前，除少数承认安乐死的情形不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己的生命。我国的刑法典中虽然没有现成的规定，但无论是在理论上还是实践中，均认为得承诺杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于：对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据，而生命之存在正是自主决定的前提和根本，因此对放弃生命的承诺的效力的承认与被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论。? 笔者认为，此种观点是不足取的。按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似也应被禁止乃至构成犯罪 .其不当之处在于将具有因果联系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行考量。虽然无生命则无自主决定权，但在生命存续期间中作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转予他人，转移所有权之行为使得原所有权人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权之行为却无疑是有效地。笔者认为，对被害人承诺的侵害生命之行为的禁止，依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止

和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命、不尊重生命的不良风气等的不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让度于对积极、健康的社会价值取向的扶持。或者在某种意义上，也可以这样认为：“生命虽属个人权益，但个人又是国家、社会的成员，所以生命同时也是国家、社会的公共利益，国家对此应予以保护，个人不能让与和支配。”法律对于自杀采取放任态度，在于对自杀行为人无法课以刑罚，而对于受承诺而杀人者定罪量刑却可以起到一般预防与特殊预防的作用。但是“支配行为人实行杀人的动机并不具有反社会的性质” ，受约杀人行为的社会危害性和杀人者的人身危险性毕竟较小，因此应判处较一般故意杀人罪为轻的刑罚。

(二)侵害身体健康权的行为比之承诺杀人的行为而言，受约伤害身体的行为的社会危害性和行为人的人身危险性要更加小。如果一概处以刑罚，则有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身体健康的不可替代性，法律不宜完全允许公民承诺他人对自己的身体造成严重损害。因此各国的立法虽然不尽一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承诺性” 观点，将违反善良风俗和造成严重伤害结合起来考虑。对具体个案的处理，要视乎其行为人动机、被害人同意的原因和伤害的程度、手段、时间地点等情况 而定。

(三)侵害名誉权、人格权等权利的行为我国刑法中侵害名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性的不可侵犯的权利”中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人承诺的研究范围;后两种犯罪除“严重危害社会秩序与国家利益的” 以外“告诉才处理”，“既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前如果作出同意表示的，自然应以正当行为对待”。? 笔者认为，这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理，此处就不再推敲了。但是侵害名誉权、人格权的行为(体现为猥亵、侮辱、诽谤等)的突出特点是会导致受害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失，其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是为公众所知的，对于社会的风气有着极为不良的影响。因此，笔者主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时，应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德、危害了社会秩序，则必须要予以处罚。

(四)侵害财产权利的行为一般来讲，对于依法对其享有所有权的财产，所有人当然的具有完全的承诺权。但是事实上，权利人对其财产权利的处分往往要受到一些限制，如：所有权人不能任意承诺他人损害已经在其上创设了他人的用益物权的物、记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债券的所有权等。至于其他财产权所受限制更为明显，如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权(如使用权等)。但这些限制都是民法意义上的，所产生的不利后果也一般由承诺人承担，对被承诺人不产生刑法上的非难。也正是基于这个原因，一般认为，权利人的代理人在其代理权限内的承诺也视为有效地被害人承诺。